La protection du conjoint survivant en présence d’une famille recomposée

Dans la société moderne, les familles sont souvent des familles dites recomposées, il est intéressant d’appréhender les conséquences successorales de la présence d’un conjoint survivant et d’enfants issus d’une précédente union.

La loi prévoit une limitation des droits du conjoint survivant dans cette situation, il aura droit uniquement au quart des biens de la succession de son conjoint décédé. Cette limitation du droit de succéder impose, pour certains couples, une amélioration de la protection du conjoint au décès de l’un deux, afin d’augmenter la part à laquelle il pourra prétendre.

Les époux disposent de divers moyens, mis à leur disposition, afin de contourner la limitation légale en présence d’enfants d’une autre union, comme le fait de choisir un régime matrimonial plus favorable à la protection du conjoint, d’effectuer des libéralités (donation ou legs) ou d’emprunter des voies plus conventionnelles (assurance-vie, tontine, société, etc.). Il existe également la possibilité de choisir la loi applicable à sa succession selon certaines conditions.

Il est important d’anticiper et d’envisager le plus tôt possible les mécanismes visant à protéger le conjoint afin de ne pas se trouver dans une situation tendue lors de la succession.

Voici les solutions qui peuvent être mises en place pour améliorer la protection du conjoint survivant selon le droit français et le droit international.

Les solutions possibles qu’offre le droit français afin de protéger le conjoint

Il convient de prendre en compte un élément important lorsque l’on souhaite protéger son conjoint qui est le droit applicable au régime matrimonial comme à la succession afin que le conjoint bénéficie de la meilleure protection que ceux qui auraient été les siens si rien n’avait été fait.

Les solutions qui seront envisagées dans le cadre de la protection du conjoint seront soumises au droit français qui offre des mesures de protection pour le cas particulier mais courant des familles recomposées.

La protection du conjoint par le régime matrimonial

La première option pour protéger le conjoint survivant dans le cadre d’une famille recomposée consiste à adopter un régime matrimonial protecteur, soit lors de la célébration du mariage, soit au cours du mariage (changement de régime par acte notarié et après 2 ans de fonctionnement de l’ancien régime).

Le régime de la communauté universelle : Le régime de la communauté universelle fait entrer tous les biens meubles et immeubles présents et à venir des deux époux dans la communauté. Lors du décès de l’un d’eux, le régime matrimonial sera liquidé par moitié et le survivant pourra prétendre à une part plus importante que si la communauté s’était restreinte aux acquêts.

Il est d’usage d’insérer, dans le contrat, une clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. Cela permet de transférer toute la communauté existante dans le patrimoine du conjoint survivant. Ce transfert a pour conséquence que le premier décès n’est pas liquidé immédiatement mais reporté au second décès.

Cette solution présente une limite d’ordre pécuniaire qui est la perte de l’utilisation d’un abattement au premier décès.

Le régime de la séparation avec société d’acquêts : le régime de la séparation de biens avec société d’acquêts se compose de tous les meubles et immeubles qu’ils ont décidé de mettre en « commun ».

Il conviendra d’insérer dans le contrat de mariage une clause d’attribution de la société d’acquêts au conjoint survivant qui a les mêmes effets que celle pour la communauté universelle.

Il est possible d’inclure, dans un contrat, d’autres clauses, comme les suivantes :

• La clause de partage inégal : un partage inégal peut avantager le conjoint survivant puisqu’il peut prétendre à plus que ce qu’il aurait eu le droit.
• La clause de prélèvement moyennant indemnité : elle offre la possibilité de choisir un bien en priorité sur la succession, sa valeur sera imputée sur sa part successorale.
• La clause de préciput : elle permet de prélever, hors part successorale et avant tout partage, des biens composant la succession.

Le choix de la loi applicable au régime matrimonial : Il est possible de choisir la loi applicable au régime matrimonial. Il est également possible d’être affecté par un changement de régime non voulu.

• Les époux, mariés avant le 1er septembre 1992, peuvent choisir leur régime matrimonial soit par mention expresse dans un contrat de mariage, soit de manière tacite en fonction des dispositions du contrat de mariage.
• Les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019 ont la possibilité de soumettre leur régime matrimonial, soit à la nationalité de l’un des époux, soit à la loi de la résidence habituelle de l’un des époux, soit à la loi de la première résidence des époux. Les époux peuvent également choisir un régime applicable à leur union par des stipulations expresses ou tacites incluses dans un contrat de mariage préalable à l’union.

La mutabilité automatique du régime a des conséquences pour l’avenir et non pour le passé, elle se fait à l’insu des époux à défaut de choix, dans trois cas, à savoir :

• la loi applicable au régime est automatiquement celle de la résidence habituelle des époux ;
• la loi applicable à défaut de résidence habituelle est celle de la nationalité commune des époux (art.4 de la convention de La Haye) ;
• la loi applicable au régime est automatiquement celle de la résidence habituelle des époux s’ils résident depuis plus de 10 ans dans un nouvel État.

À compter du 29 janvier 2019, la loi applicable au régime à défaut de choix est celle de la résidence habituelle des époux, il n’y a plus de mutabilité automatique pour défaut de choix de loi et de morcellement du régime.

Avant le 29 janvier 2019, la mutabilité peut être une stratégie pour renforcer les droits du conjoint survivant. En effet, en présence d’éléments d’extranéité, il peut être intéressant de favoriser la loi de la nationalité d’un des époux qui ne reconnaît pas la réserve.

Les limites à la protection par le régime : Les héritiers réservataires peuvent, dans le délai de 5 ans suivant le décès, utiliser la faculté offerte par l’action en retranchement. Elle permet de réduire l’avantage matrimonial procuré et le réduire à la quotité disponible spéciale entre époux (¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit).

Ils peuvent également mettre en jeu l’action en réduction qui a pour objectif de diminuer la libéralité en cas d’empiètement sur la réserve.

Ses actions peuvent être écartées par une renonciation à l’action en retranchement ou en réduction afin de permettre au conjoint d’appréhender l’ensemble de la disposition dont il a la faveur.

Une autre limite de ce type de régime est de mettre des biens propres à disposition du conjoint, il convient d’insérer une clause de reprise des propres en cas de divorce. Cette clause permet à chaque époux de reprendre les biens propres apportés avant la liquidation de la communauté.

Les donations

Il est possible d’anticiper la transmission de sa succession au moyen de libéralités afin de favoriser le conjoint survivant en présence d’une famille recomposée.

La donation entre époux de biens à venir : Lors de l’élaboration du contrat de mariage ou en cours de mariage, les époux peuvent établir une donation entre époux sur les biens à venir.

Cette donation, permet de donner à son conjoint survivant des droits plus étendus en présence d’enfants d’une première union, soit ¼ en pleine propriété et les ¾ en usufruit, soit la totalité en usufruit ou la quotité disponible en pleine propriété.

La donation est irrévocable si elle est insérée dans le contrat de mariage. Il convient, alors, d’insérer une clause de révocation, en cas de divorce.

La donation simple : Une donation simple entre époux bénéficie d’un abattement de 80 724 €, le surplus sera taxé au barème progressif.

La donation en démembrement : cette pratique permet, au décès de l’usufruitier, que le nu-propriétaire soit plein propriétaire par l’extinction automatique de l’usufruit et son transfert au profit du nu-propriétaire sans frais de mutation.
L’avantage de ce type de donation est que, en fonction de l’âge du donateur, la valeur donnée sera plus ou moins importante (article 669 du Code Général des Impôts).

La donation graduelle ou la donation résiduelle : la donation graduelle est une donation à un premier bénéficiaire qui doit conserver le bien dans son état au jour de l’acte, jusqu’à son décès où il devra le transférer à un second bénéficiaire. La donation résiduelle part du même principe que la donation graduelle sauf que le bénéficiaire ne devra resituer, à son décès, que le reliquat.

Les avantages représentent à la fois la possibilité de faire des donations en cascade, mais aussi le fait que le second bénéficiaire paiera des droits de mutation par décès, diminués des droits déjà acquittés au titre de la première donation. Au second transfert, il sera pris en compte le lien de parenté entre le donateur initial et le second bénéficiaire pour le calcul des droits.

Les limites aux donations (hors donation entre époux) :

• la première est que l’on ne connaît pas l’ordre des décès,
• la seconde limite concerne la réintégration des donations : lors de la liquidation de la succession, il va être réintégré fictivement les donations antérieures, afin de déterminer l’assiette de l’actif à partager entre les différents héritiers.
• la dernière : donner, c’est donner. Le donateur ne peut révoquer la donation faite, même en cas de divorce.

Le testament

Le testament doit respecter des règles de forme très strictes selon le type de testament choisi. Il dispose d’une grande liberté pour léguer (attention à l’empiètement sur la réserve) et il peut le modifier ou le révoquer à tout moment. Le testament peut toutefois faire l’objet de contestation judiciaire par des héritiers lésés.

Le legs à titre particulier : Le testateur peut faire un legs à titre particulier au profit du conjoint survivant qui ne sera pas tenu au passif, il devra néanmoins demander la délivrance de son legs aux héritiers réservataires. Il convient de conseiller au testateur de rédiger une désignation très précise du bien, objet du legs, afin qu’au jour de son décès, le légataire n’ait pas qu’une partie de la chose léguée.

Le legs à titre universel ou le legs universel : le testateur peut désigner un légataire universel ou à titre universel qui permet, soit de faire un legs de la totalité des biens et droits composant sa succession, soit de léguer une quote-part de sa succession.

Le testament-partage : le testament-partage est un partage anticipé de la succession du testateur sans que les biens soient transférés immédiatement. Cela donne au testateur le pouvoir de modifier l’attribution des biens tout au long de sa vie. C’est un partage soumis au droit de partage de 2,5 % mais non soumis au droit fixe de 125 €. De plus, les biens contenus dans le partage doivent être évalués au jour du décès et non au jour de l’acte de partage.

Le choix de loi pour la succession

Le futur défunt peut, selon certaines modalités, choisir la loi qui réglera sa succession ; cela permet d’utiliser des dispositions qui peuvent être plus avantageuses pour la transmission.

Les successions réglées par les dispositions du règlement de succession européen : il définit la loi compétente pour régir la succession qui est celle du dernier domicile du défunt, à défaut de disposition conventionnelle. Ce règlement a une portée universelle, cela signifie que les dispositions s’appliquent également pour les États non signataires. La législation applicable à la succession sera celle du dernier domicile du défunt, à condition que :

• le défunt possédait la nationalité de l’État à son décès,
• la loi de l’État ne renvoie pas à la nationalité du défunt si celui-ci n’a pas la nationalité de l’État du domicile au moment du décès,
• le défunt ait résidé plus de 5 ans dans l’État où sa résidence principale est située

La « professio juris » : la professio juris est le choix de la loi applicable à sa succession. Sa limite est de posséder la nationalité de la législation ; à défaut, le choix ne sera pas pris en compte par le liquidateur de la succession.

La transmission conventionnelle

La tontine : La tontine permet d’acquérir un bien à plusieurs. La particularité est que le survivant des acquéreurs sera considéré comme seul propriétaire, dudit bien, rétroactivement depuis le jour de l’acquisition. Il faudra s’assurer toutefois que le contrat remplit les conditions de validité posées par le droit français à savoir que :

• les apports des futurs co-acquéreurs sont sensiblement équivalents
• leur différence d’âge ne soit pas trop importante
• un aléa de survie soit existant

Sur le plan fiscal, la mutation sera taxée au tarif des droits de succession selon le lien de parenté existant entre le défunt et son co-acquéreur (depuis le 21 août 2007 “loi TEPA”, les droits de mutation à titre gratuit entre époux ont été supprimés).

L’inconvénient est qu’en cas de mésentente entre les « co-acquéreurs », il est impossible de demander le partage judiciaire puisque l’un est supposé n’avoir jamais acquis le bien.

Acquisition en démembrement de propriété : l’une des stratégies possibles pour la protection du conjoint est l’acquisition en démembrement de propriété. L’avantage est que l’usufruit s’éteindra au décès de l’usufruitier (sauf si réversion d’usufruit) et le nu-propriétaire sera plein propriétaire du bien.

• L’inconvénient, pour le nu-propriétaire, est qu’en cas de dégradation de la relation, l’usufruitier pourra demander au nu-propriétaire de quitter les lieux afin qu’il puisse jouir du bien.
• L’inconvénient, pour l’usufruitier, est qu’en cas de volonté de céder son droit, il sera difficile pour lui de trouver un acquéreur autre que le nu-propriétaire.

L’assurance-vie : elle peut être un bon moyen de transmission. L’assurance-vie permet la transmission d’un patrimoine financier sans prendre en compte la réserve. Selon certains éléments, la fiscalité du dénouement peut, ne pas être la même, à savoir :

* Article 757 B du Code Général des Impôts : contrat soumis aux droits de mutation à titre gratuit (exonération pour le conjoint) pour les primes versées à compter du 70ème anniversaire du souscripteur pour la part excédent 30.500 €.
** Article 990 I du Code Général des Impôts : contrat bénéficiant d’un abattement de 152.500 € (pour l’ensemble des contrats) par bénéficiaire pour les primes versées avant les 70 ans du souscripteur et taxation au taux de 20 % pour la fraction entre 30.500 € et 700.000 € pour les primes versées après les 70 ans du souscripteur, puis un taux de 31,25 % au-delà.

Attention, il convient de préciser que les primes ne doivent pas être excessives au vu du niveau des ressources et du patrimoine du souscripteur (article L 132-13 du Code des assurances) sinon elles pourront faire l’objet d’une contestation judiciaire et intégrée à l’actif de la succession.

Mise en société : La mise en société peut être une des solutions en termes de stratégie patrimoniale. Elle se révèle plus efficace en présence d’un élément d’extranéité.

Les époux, propriétaires de parts sociales, peuvent prévoir dans la rédaction des statuts que seul le conjoint survivant pourra être membre de la direction de la société et même prévoir des clauses d’agrément en cas de décès de l’un des associés. Les héritiers, afin de pouvoir prétendre aux parts, devront demander l’autorisation aux associés survivants. En cas de refus, la société ou les associés peuvent racheter les parts des héritiers réservataires.

La dernière hypothèse concerne le démembrement des parts de la société. L’associé peut vendre ou donner une partie des droits sur les parts, à savoir la nue-propriété des parts, afin qu’à son décès, l’usufruit soit transféré au nu-propriétaire, sans droits de mutation.

L’un des gros inconvénients de cette stratégie concerne la vie entre associés qui peut être retranscrite comme la vie d’un couple. En cas de mésentente, la gestion de la société se trouvera en difficulté, surtout si l’un des associés met en place un blocage qui pénaliserait la société.

Maintenant que les différentes solutions offertes par le droit français ont été évoquées, il va être vu que le droit international permet également de protéger le conjoint survivant.

L’implication du droit international dans le régime des époux

Nous avons vu les différentes solutions possibles offertes par le régime français, mais il convient également de préciser les conséquences ou avantages que peut procurer la présence d’un élément d’extranéité. En effet, si l’un des époux ou les deux époux ont une pluralité de nationalité ou qu’ils choisissent un autre État que l’État français pour leur première résidence suite à l’union.

Le choix de la loi applicable au régime matrimonial : Il est possible de choisir la loi applicable au régime matrimonial et il est également possible d’être affecté par un changement de régime non voulu.

• Les époux, mariés avant le 1er septembre 1992, peuvent choisir leur régime matrimonial soit par mention expresse dans un contrat de mariage, soit de manière tacite en fonction des dispositions du contrat de mariage.
• Les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019 ont la possibilité de soumettre leur régime matrimonial, soit à la nationalité de l’un des époux, soit à la loi de la résidence habituelle de l’un des époux, soit à la loi de la première résidence des époux. Les époux peuvent également choisir un régime applicable à leur union par des stipulations expresses ou tacites incluses dans un contrat de mariage préalable à l’union.

La mutabilité automatique du régime a des conséquences pour l’avenir et non pour le passé, elle se fait à l’insu des époux à défaut de choix, dans trois cas, à savoir :

• la loi applicable au régime est automatiquement celle de la résidence habituelle des époux,
• la loi applicable à défaut de résidence habituelle est celle de la nationalité commune des époux (art.4 de la convention de La Haye),
• la loi applicable au régime est automatiquement celle de la résidence habituelle des époux s’ils résident depuis plus de 10 ans dans un nouvel État,

À compter du 29 janvier 2019, la loi applicable au régime à défaut de choix est celle de la résidence habituelle des époux, il n’y a plus de mutabilité automatique pour défaut de choix de loi et de morcellement du régime.

Avant le 29 janvier 2019, la mutabilité peut être une stratégie pour renforcer les droits du conjoint survivant. En effet, en présence d’éléments d’extranéité, il peut être intéressant de favoriser la loi de la nationalité d’un des époux qui ne reconnaît pas la réserve.

Les limites à la protection par le régime : les héritiers réservataires peuvent, dans le délai de 5 ans suivant le décès, utiliser la faculté offerte par l’action en retranchement. Elle permet de réduire l’avantage matrimonial procuré et le réduire à la quotité disponible spéciale entre époux (¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit ).

Ils peuvent également mettre en jeu l’action en réduction qui a pour objectif de diminuer la libéralité en cas d’empiètement sur la réserve.

Ses actions peuvent être écartées par une renonciation à l’action en retranchement ou en réduction afin de permettre au conjoint d’appréhender l’ensemble de la disposition dont il a la faveur.
Une autre limite de ce type de régime est de mettre des biens propres à disposition du conjoint, il convient d’insérer une clause de reprise des propres en cas de divorce. Cette clause permet à chaque époux de reprendre les biens propres apportés avant la liquidation de la communauté.

Le choix de loi applicable à la succession : le futur défunt peut selon certaines modalités choisir la loi qui réglera sa succession, cela permet d’utiliser des dispositions qui peuvent être plus avantageuses pour la transmission.

À défaut de choix par le futur défunt, les dispositions du règlement de succession européen définissent la loi compétente pour régir la succession qui est celle du dernier domicile du défunt. Ce règlement a une portée universelle, cela signifie que les dispositions s’appliquent également pour les États non signataires. La législation applicable à la succession sera celle du dernier domicile du défunt, à condition que :

• le défunt ait la nationalité de l’État à son décès,
• la loi de l’État ne renvoie pas à la loi nationale du défunt si celui-ci n’a pas la nationalité de l’État du domicile au moment du décès,
• le défunt ait résidé plus de 5 ans dans l’État où sa résidence principale est située,

Le défunt peut choisir conventionnellement la loi applicable à sa succession en établissant une professio juris qui lui permet de choisir la loi applicable à sa succession. Afin que la professio juris soit prise en compte par le liquidateur de la succession, le défunt doit posséder la nationalité de la législation choisie.

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