Non disclosure agreement – NDA – Accord de confidentialité

Le 06/03/2024

Par Lucille Berdery

Expatriation - Stratégie financière et patrimoniale

Dans le cas d’un investissement à l’étranger, et plus particulièrement sur un sol de droit anglo-saxon, un NDA ou « contrat de confidentialité » sera rédigé et signé par les protagonistes afin de définir des droits et obligations spécifiques initiales.

L’existence des NDA (accords de confidentialité) se justifie par l’importance primordiale du secret dans la vie des affaires (les secrets industriels, commerciaux, les méthodes de prospection, les listings de prospects, ou encore la situation financière de l’entreprise…).

Un NDA, pour quoi faire ?

Les contrats comportent souvent une clause de confidentialité qui assure la protection des parties contre le risque de divulgation des informations confidentielles qu’elles s’échangent au cours de leur relation contractuelle.
Le NDA n’est pas une simple clause ; c’est un contrat à part entière. La conclusion d’un tel contrat s’explique par la nécessité de protéger les informations confidentielles, dès l’échange qui se fait au stade de la négociation d’un éventuel contrat futur (de vente, de prestation de services…).
Au cours de la négociation, les parties vont s’échanger des informations confidentielles pour permettre à chacune d’entre elles d’apprécier s’il est opportun ou non de poursuivre une relation contractuelle. Il est alors important d’encadrer cet échange afin que la partie communiquante soit protégée contre toute divulgation ou utilisation illicite qui pourrait être faite par la partie bénéficiaire de ces informations.

Pourquoi pourriez-vous être amené à signer un NDA ?

Si vous envisagez une expatriation tout en prévoyant de reprendre un business à l’étranger, vous serez très certainement amené à conclure des NDA avec des vendeurs potentiels ou par l’intermédiaire d’un courtier (business broker).

En tant que repreneur potentiel, l’intérêt pour vous est certain : le NDA vous permet d’avoir accès, dès le stade de la négociation, à des informations confidentielles relatives au business et vous permettant ainsi d’évaluer la rentabilité, les détails financiers et, de façon globale, tous les chiffres de l’entreprise.

Comment un investisseur trouve-t-il un business aux États-Unis ?

Exemple en Floride : Cédric Arwacher, BBF, Business Broker of Florida

La particularité des NDA américains

L’investisseur va être amené à signer des NDA, soit directement avec le vendeur potentiel, soit avec un broker dont le rôle est essentiel aux États-Unis.

Il existe deux types de business brokers américains : le co-operating broker (ou co-op broker) et le listing broker ; même si en pratique, il s’agira souvent de la même personne (cf. NDA 3)

Le co-op broker

Le co-op broker a pour mission de repérer un investisseur potentiel. Dans le cadre de la négociation, il représentera alors les intérêts de cet acheteur. Le co-op broker fera part à l’investisseur des projets de cession susceptibles de l’intéresser.
Le co-op broker n’a aucune relation contractuelle avec le vendeur ; ainsi si la vente est conclue, il devra alors se tourner vers le listing broker pour obtenir le paiement d’une commission. Ce n’est pas l’acheteur qui paie la commission de l’intermédiaire.

Le listing broker

Le listing broker représente les intérêts du vendeur. Ils ont tous deux signé un contrat spécifique, appelé Listing Agreement, en vertu duquel :

le vendeur assure au broker qu’il est le propriétaire de l’affaire qu’il propose à la vente,
le vendeur donne un droit exclusif au listing broker pour réaliser la vente du bien au prix et aux conditions spécifiées dans le contrat,
le listing broker se verra verser une commission sur le prix de vente, payée par le vendeur, s’il parvient à conclure la vente de l’affaire.

Si le co-op broker et le listing broker ne sont pas la même personne, le listing broker partagera sa commission sur la vente avec le co-op broker.

La construction type d’un NDA

Certains NDA seront plutôt courts (1 à 2 pages), d’autres plus longs (jusqu’à 6 pages), mais leur structure suit généralement le même modèle.

Le préambule

Le préambule indique l’objet du NDA : organiser l’échange d’informations confidentielles entre les parties pour qu’elles puissent apprécier l’opportunité de poursuivre une relation contractuelle.
Il donne une description sommaire du business concerné.
Enfin, le préambule présente les différentes parties à l’accord.

L’identification du prospect (repreneur potentiel) se veut volontairement large, incluant non seulement le prospect signataire du NDA, son entreprise et toutes ses filiales, mais également ses employés, ses supérieurs et toute autre personne susceptible d’agir pour son compte (expert-comptable ou avocat notamment).

L’identification des informations confidentielles

L’information doit être désignée de la manière la plus générique possible, le but est d’étendre l’obligation de secret à un maximum d’informations communiquées.
La protection doit s’étendre à toute information confidentielle, quel que soit le support de communication (papier, logiciel, schéma, dessin…), mais aussi à celles échangées oralement, à condition que la partie communicante identifie cette information comme confidentielle, a posteriori et par écrit.
La plupart des NDA comportent également une liste d’exclusions de telle sorte que le prospect n’est tenu à aucune obligation de secret à l’égard de ces informations. Il s’agit notamment des informations que le prospect aurait obtenues d’un tiers, en toute licéité ; ou celles qu’il aurait obtenues en dehors de toute communication faite dans le cadre du NDA.
Souvent, le NDA prévoit que l’existence même du NDA doit rester secrète.

Les obligations de la partie recevant les informations confidentielles

Le prospect est tenu de garder confidentielles les informations qui lui sont communiquées. Il doit traiter ces informations avec le même degré de protection qu’il accorde à ses propres informations confidentielles.
La communication à ses employés est strictement limitée aux membres de son personnel justifiant d’un “need to know”, c’est-à-dire les personnes ayant besoin de ces informations pour permettre la réalisation de l’objet du NDA ; par exemple, procéder à une évaluation du business.
Le Prospect s’engage à restituer tout support contenant ces informations à l’échéance du contrat, ou à tout moment sur simple demande de la partie communicante.

Les obligations de la partie communicante

Qu’il s’agisse du vendeur ou du broker, ils s’engagent simplement à communiquer des informations confidentielles au prospect, mais ils ne peuvent voir leur responsabilité engagée en cas d’inexactitude de celles-ci.

Quelques clauses-types

Limites de l’accord : le NDA rappelle qu’il n’implique aucune obligation, pour les parties, de se lier contractuellement dans l’avenir et qu’il ne crée aucun droit de cession sur les informations au profit du prospect.
Intégralité de l’accord ou “four corners clause” : par cette clause, le NDA précise qu’il traduit, à lui seul, la totalité des engagements pris par les parties et qu’il annule et remplace tout accord antérieur.
La divisibilité de l’accord : cette clause prévoit que dans l’hypothèse où une disposition serait déclarée nulle par un juge, l’ensemble du contrat resterait néanmoins en vigueur.

La durée de l’engagement

Le NDA précise la durée du contrat mais aussi la durée pendant laquelle le prospect restera tenu à l’obligation de secret après échéance du NDA.

La loi applicable et la juridiction compétente

Il s’agit d’éléments essentiels dès lors que la situation est internationale.

Le NDA précise ainsi quelle sera la loi applicable et quelles seront les juridictions compétentes dans le cas où un différend surviendrait entre les parties relativement à l’application ou l’interprétation de ce NDA.

Les principales obligations des parties

Quelle que soit la nature du NDA (unilatéral ou bilatéral) ou les parties contractantes, les obligations ou droits des parties seront sensiblement les mêmes.

Le Prospect, potentiel repreneur et principal obligé

Le prospect est la partie qui supporte le plus d’obligations car il est le bénéficiaire d’informations confidentielles révélées soit par le vendeur, soit par le broker.
L’étude des modèles de NDA (ci-dessous) permet d’apprécier l’ampleur des obligations supportées par le prospect
L’obligation de confidentialité est une obligation de résultat.
En cas de non-respect, le prospect pourra voir sa responsabilité contractuelle engagée. Les parties restent libres de prévoir d’autres sanctions, telle que le paiement de la commission du broker par le prospect s’il négociait directement avec le vendeur, ou s’il communiquait les informations à un tiers qui conclurait la vente sans l’intermédiaire du broker (Cf. NDA 3).

Le Broker, une décharge de responsabilité envers le vendeur et le Prospect

À l’égard du vendeur : le prospect assure le broker qu’il n’est pas un concurrent simplement intéressé par les informations confidentielles du vendeur pour permettre une amélioration de sa compétitivité. Le NDA peut également prévoir que le broker ne représente par le prospect. L’intérêt est ici de décharger le broker de toute responsabilité en cas de violation du NDA par le prospect (Cf. NDA 3).
À l’égard du prospect : le broker ne se porte pas garant de l’exactitude des informations qu’il aura préalablement reçues du vendeur. De plus, le NDA peut préciser que les informations sont communiquées à titre purement informatif et qu’il appartient au prospect de se rapprocher, si besoin, de professionnels indépendants pour apprécier les données communiquées (cf. NDA 2).

Le Propriétaire, une absence de responsabilité et une non-exclusivité

Le vendeur se décharge de toute responsabilité quant à l’exactitude des informations confidentielles qu’il fournit au prospect. Le NDA peut alors prévoir que le prospect accepte de décharger le vendeur de sa responsabilité en cas d’erreur ou d’omission dans les informations fournies (Cf. NDA 3).
Le vendeur n’est tenu à aucune exclusivité à l’égard du prospect. En effet, il demeure libre d’entrer en négociation avec d’autres prospects et par conséquent, de leur fournir les mêmes informations confidentielles.

Les différents modèles de NDA

Ci-dessous, trois modèles de NDA auxquels vous pourriez être confrontés.

Il s’agit de modèles de NDA américains et de leur traduction en français. Sont également joints une note explicative et notre avis quant à l’économie générale du contrat et le rapport qu’il établit entre les parties.

Un système de code couleur a été adopté pour permettre d’apprécier plus clairement les obligations respectives de chacune des parties.

Ces modèles sont disponibles en anglais sur le blog « actualité.gestiondepatrimoine.com »

Sommaire