La clause de garantie de passif est la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s’engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont cédés, d’une dette ayant une origine antérieure à la cession. (Ed. Francis Lefebvre)

Mise en œuvre de la clause

La clause de garantie de passif recouvre des situations différentes :

  • Certaines ont pour finalité de garantir la valeur des parts cédées en entraînant une révision du prix en cas d’existence d’un passif.
  • D’autres obligent le cédant à payer directement le passif social sans pouvoir excéder le prix de cession.

Il y a une importante liberté contractuelle dans la rédaction de la clause, mais sa rédaction doit être parfaite.
La clause de garantie de passif fait l’objet d’une interprétation très restrictive de la part des juges. Il recherche la volonté des parties et l’interprète de manière limitative. Cela peut conduire à des surprises.
Exemple : Le cédant de parts sociales avait souscrit une clause de garantie de passif mais la cour ne l’avait pas condamné à verser au cessionnaire le passif découvert car la clause ne mentionnait pas expressément l’obligation de payer mise à la charge du cédant.

Conditions de validité de la clause

  • L’obligation de garantie de passif est une obligation accessoire à la cession des droits :
  • Une convention de garantie est une disposition accessoire d’un contrat de cession de parts sociales, en l’absence de cession toute convention de garantie est nulle pour défaut de cause. Une clause de garantie de passif n’a aucune valeur juridique si elle est faite en l’absence de cession de parts (CA 4 février 1985)
  • L’obligation de garantie est faite au profit du cessionnaire et ayant droit :
    • La jurisprudence a tranché, la clause de garantie est faite au profit du cessionnaire. Si le cédant versait une indemnité à la société cela représente des risques fiscaux du point de vue de la TVA et de l’impôt sur les sociétés car cette indemnité aurait pu être considérée comme une subvention commerciale. Il y aurait eu trop de trop de problèmes comptables. Ainsi dans la solution retenue, le cédant doit constater une perte et le cessionnaire un profit. Il s’agit d’un mécanisme de compensation.

Le risque de requalification en clause de variation de prix :
Il existe des risques de confusion très fréquents entre le mécanisme de la clause de garantie de passif et celui de la clause de variation du prix.
Cela entraîne des risques importants sur le plan juridique, à savoir, la nullité des conventions pour indétermination du prix.

Comparaison des deux mécanismes : clause de garantie de passif et clause de variation de prix

La clause de garantie de passif

Elle intervient au moment de l’exécution du contrat lorsque le prix est définitivement fixé. Il s’agit d’une sécurité pour l’acheteur. Il n’y a aucune remise en cause du prix de cession. Elle met à la charge du cédant une indemnité. En aucun cas, cette garantie ne peut se dénouer par un versement fait au profit du cédant.

La clause de variation du prix

Une clause de variation de prix est une clause permettant de modifier le prix pour tenir compte des variations économiques. Lorsqu’un marché comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en œuvre de cette clause. Le prix initial figurant au marché est alors modifié pour effectuer le règlement. Elle intervient au moment de la formation du contrat. Elle fixe un élément essentiel à la validité du contrat, à savoir, le prix.
Sanction : nullité si absence de précision.
Toute clause de garantie de passif, qui par sa rédaction ou par une qualification erronée de l’indemnité mise à la charge du cédant qui fait apparaître qu’il s’agit d’une diminution du prix initialement convenu encourt un risque de nullité.

La clause de garantie de passif : un palliatif aux garanties légales

Les cessions de parts sociales sont soumises aux règles du droit commun de la vente :

  • Les risques sont à la charge du cédant jusqu’au transfert de propriété. A compter du transfert de propriété, les risques sont à la charge du cessionnaire. Il est tenu de payer les le prix même si les parts cédées ont perdu toute leur valeur.
  • Le cédant est tenu de livrer les parts au cessionnaire.

Il existe de nombreuses garanties légales propres au droit de la vente qui accompagnent cette cession. Celles-ci apparaissent largement insuffisantes pour garantir au cessionnaire une sécurité juridique totale (garantie des vices cachés, vices du consentement, la garantie du fait personnel).

  • La garantie des vices cachés :
    • Le cédant est tenu de garantir l’existence des parts mais pas leur valeur ou leur réalité.
  • Les vices du consentement :
    • L’erreur sur la valeur n’est jamais constitutive d’un vice du consentement. L’erreur sur les qualités substantielles a parfois pu être retenue pour annuler une cession. Le dol est, dans quelques cas, pris en compte pour sanctionner une réticence dolosive du cédant muet sur l’existence d’un passif de la société. L’action en rescision pour lésion est réservée aux ventes immobilières et n’est pas applicable aux cessions de droits sociaux.
  • La garantie du fait personnel :
    • Cela permet de garantir la jouissance paisible des parts cédées. Elle joue en présence d’actes de nature à constituer des reprises du bien vendu tels qu’ils empêchent la poursuite de l’activité. La garantie n’est pas due si les agissements du cédant entraînent un appauvrissement de la consistance des parts.

Seule la clause de garantie de passif permet au cessionnaire de se prémunir contre tout passif non révélé lors de la cession et qui a une origine antérieure à la date de cession. Ex : très utile en cas de redressement fiscal à la suite d’un contrôle portant sur un exercice antérieur ou à une condamnation à des dommages-intérêts ou amende pénale.

Limites à la clause

La clause de garantie de passif ne peut :

  • être étendue aux obligations de faire
  • garantir les éléments d’actifs de la société

Il s’agit donc d’une clause essentielle permettant au cessionnaire de se protéger d’éventuelles dettes nées antérieurement à la cession mais qui surgissent postérieurement à cette dernière. Cette clause de garantie atteste aussi de la bonne volonté du cédant, cependant, il faut être très vigilant quant à sa rédaction, clarté et précision sont de rigueurs.

La clause de garantie de passif
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